对国务院关于修改《工伤保险条例》的决定（征求意见稿）的意见

    1、增加了《工伤保险条例》对管辖范围，是法律更加成熟。 

    2、删去了条例第十四条第（六）项关于在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定很实际，也避免了长期存在的双赔怪现象。 

    3、决议加大了工伤保险费的缴纳督促力度的同时也增加了工伤保险基金的赔偿范围，非常好，但需要加大执行力度，否则会造成保险费收缴不利，工伤保险基金的负担徒增，入不敷出的困境。 

    二、部分修改有不妥之处，如下： 

    1、第六条取消了违反治安管理条例否定工伤的条件不合理。治安管理条例是重要的法律法规，对社会治安秩序、生产经营活动具有重要的保护作用，《工伤保险条例》应该给予足够的重视。否则会产生错误引导，使单位的规章制度的诸多条款难以执行。特殊情况下甚至出现职工因暴力解决工作纠纷受到企业严厉处分的同时，还享受工伤待遇的矛盾状况。 

    2、第七条关于30天内的规定，应该增加“治疗终结后”，即“治疗终结后30天内，向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出工伤认定申请”。 

    3、第十四条只规定了职工提出解除劳动关系情况下的赔偿办法，并取消了如果职工不愿意解除劳动关系，单位也难以安排工作情况下的处理手段。这对执行不利。 

    第五十四条将“直系亲属”改为“近亲属”不当。直系亲属在劳动和社保条件中已有明确规定，即指职工的祖父、祖母、父亲、母亲、丈夫、妻子，子、女、弟、妹，孙子、孙女。 

    而近亲属劳动和社保条件中没有界定，其它各项法律界定不一致： 

    刑事诉讼中的近亲属：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。 

    民事诉讼中的近亲属：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。行政诉讼中的近亲属：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。 

    外国人加入中国国籍中的近亲属：父母、子女、配偶、亲生兄弟姐妹、爷爷奶奶。 

    4、第二十条强化了单位必须参保，很好。但应增加：因单位未缴纳，或未足额缴纳保险费，造成工伤保险基金无法理赔的，由单位先予赔偿，待补交工伤保险费、滞纳金和罚款后，再予以报销。否则会因没有明确规定产生扯皮现象。 

    作者：admin     来源：互联网     时间：2009年07月28日 

国务院法制办公布修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)，本人阅读后提出如下修改意见： 

    第一条  国务院决定对《工伤保险条例》作如下修改：第二条第一款、第二款修改为：“中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。” 

    “中华人民共和国境内的各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织的职工和有雇工的个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。” 

    建议增加：调整范围建议增加：国家机关、行政机关人员，都是社会主义劳动者，法律政策应当统一调整。 

    第五条   删去第十四条第（六）项。 

    在上下班途中受伤应当作为工伤，民事途径救济与工伤救济性质不一。 

    不仅如此，受到非机动车伤害以及其他所有在上下班途中受到伤害的都应当作为工伤来处理。 

    为了防止重复赔偿，可以规定，如果已经获得民事赔偿的，可以在工伤待遇不再考虑。工伤保险已经赔偿的，工伤保险部门取得代位求偿权，可以向实际侵权人追偿。 

    第九条  第二十条增加一款，作为第二款：“作出工伤认定结论需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。” 

    工伤认定本来时间就比较长，再作中止规定不利于保护劳动者的权益。 

    第十一条  第二十九条改为第三十条，第四款修改为：“职工住院治疗工伤的，由工伤保险基金按照所在单位因公出差伙食补助标准的70％支付住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由工伤保险基金按照所在单位职工因公出差标准支付。” 

    第十六条  第三十七条改为第三十九条，第一款第（三）项修改为：“一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，统筹地区上年度职工月平均工资低于全省月平均工资的，以全省月平均工资计发。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。” 

    （第二方案：“一次性工亡补助金标准为60个月至80个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”） 

    不要采取浮动的计算方法，应当具体明确。 

    第二十二条  第六十二条改为第六十五条，删去第二款。 

    应当采用统一标准，保持法律的统一性。 

    （本意见已经同时在国务院法制办法规规章草案意见征集系统中提交） 

修改《工伤保险条例》或引发社会不和谐 

    2009年7月24日，国务院法制办公室全文公布了《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》。征求意见稿对工伤认定范围进行了调整，删去了上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定。对此，社会各界反应强烈，尤其是广大职工更是一边倒地表示反对。此举是中国社会保险立法重大倒退的表现，如果最终定案的话，很可能引发新的社会矛盾。 

    社保立法的重大倒退 

    把职工在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤是多年来民意的结果。 

    原劳动部1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定，职工在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的，导致负伤、致残或死亡的，应当认定为工伤。 

    2004年制定的《工伤保险条例》规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。 

    我们可以看出，《工伤保险条例》延续了《试行办法》的规定，但又更加宽松了工伤认定情形，《试行办法》强调“无本人责任或者非本人主要责任”，而《工伤保险条例》没有这些字眼。很显然，《工伤保险条例》更具有人性化、人情味。而事实上，立法者之所以不再强调“无本人责任或者非本人主要责任”，是倾听民意的结果，广泛听取了广大职工的心声，是法治社会的一大进步。 

    令人遗憾的是，这种进步，却被《征求意见稿》抹杀。倘若该规定被删除，必将是中国社保立法的重大倒退，根本不可取!

    可能引发更多工伤纠纷 

    如果这种修改最终定案的话，很可能引发新的社会矛盾，引发更多的工伤纠纷，引起广大职工的不稳定因素。 

    对这种担心，我省有前车之鉴。我省自1995年5月1日起施行的《广东省劳动合同管理规定》规定职工劳动合同终止可获得一次性生活补助费。但2003年5月13日，广东省政府对此进行了修改，只规定“对在本单位转为合同制职工的1986年9月30日(含本日)以前参加工作的原固定工(含干部，下同)，其劳动合同期满时，用人单位不愿以原劳动合同约定的劳动报酬和劳动条件作为最低标准续签劳动合同的，应按其在本单位的工作年限一次性发给生活补助费。”这一修改引起了广大职工情绪的波动，由此引发的劳动争议案、上访等现象暴增，成为当时不稳定因素之一。这种状况直至2007年《劳动合同法》的颁布，才逐步平息。该法再次明确了职工劳动合同终止后可获得一次性生活补助费，从而印证了广东省政府对《广东省劳动合同管理规定》的修改是错误的。 

    职工在上下班途中受到机动车事故伤害应认定为工伤，早已在职工头脑中根深蒂固，如果突然说不是了，职工们能接受吗  

    五点理由根本站不住脚 

    《征求意见稿》删去了条例第十四条第(六)项关于在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的情形。国务院法制办公室认为有五点理由。这些理由都很牵强、混淆概念，根本站不住脚。 

    对第一点理由，交强险的赔偿与工伤待遇相差悬殊，根本不能替代。首先，交强险的赔偿最高额也不过10万元，而工伤待遇可能超过30万元。而且，交强险的赔偿是封顶赔偿，即总额只有10万元，如果一起交通事故发生数人伤亡，那么这数人能获得的赔偿总额只有10万元。而工伤保险却不同，每个人都享受相同的工伤待遇，不受总额限制。其次，两者理赔的速度和保障程度不同。工伤待遇理赔快，只要参加了工伤保险，就有足够的保障力。而交强险的赔偿经常要经过漫长的诉讼来解决，而且最终还会因肇事人无能力赔付而不了了之。 

    对第二点和第四点理由，这是在偷换概念，混淆视听。在现实操作中，确实有一些反映认为未将非机动车事故纳入范围有失公平。但是，这些反映的真实意思是希望“将非机动车事故纳入范围”，而不是质疑“将机动车事故纳入范围”的合法性，更没有要求取消“将机动车事故纳入范围”。遗憾的是，国务院法制办公室将要求扩大工伤范围的民意曲解为“缩小范围才能平定民愤”，实在是件可笑的事情。 

    对第三点理由，实在有点牵强附会。首先，现在的工伤保险制度保障的已不仅仅是原有的核心利益，而是应将保障范围扩大，让更多的职工受惠。其次，对工作时间和工作场所引申的认定应以法律规定的概念为准，而不能一味以客观条件来随意认定。工伤认定的三大核心分别为工作原因、工作时间和工作地点，而上下班途中正是工作原因，也就是说，因为要去工作，所以才会出现上下班途中的情形。 

    对第五点理由，中国的工伤保险制度与国外的保险制度存在着国情不同、制度不同、待遇不同，因此根本没有可比性。 

    无论国务院法制办说的理由再怎么冠冕堂皇，要删去在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的情形，广大职工都不会接受，作为一名工会干部，“我也不会认同”!希望国务院法制办能倾听民意、集思广益。 

工伤保险条例修改意见敲响行政复议工作警钟 

    2009年7月24日，国务院法制办向社会公布了《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定（征求意见稿）》，引起了社会各界的关注。 

    在增加工伤保险适用范围、扩大工伤范围、提高工伤待遇等众多关系民生的修改中，笔者注意到该征求意见稿第十九条提出将《工伤保险条例》第五十三条改为第五十五条，修改为：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位、工会组织对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。” 

    透过这一条文的修改，可以看出两点问题： 

    一是征求意见稿将实践中已经存在的对工伤认定申请不予受理决定的行政复议予以明确，扩大了工伤案件中行政复议的适用范围；二是将原《工伤保险条例》中规定的复议前置修改为选择行政复议，赋予行政相对人更大的选择权。 

    这种修改方案反映出立法者在对待行政复议制度上的矛盾心态：既希望发挥行政复议在行政系统内部解决行政争议的作用，又无法忽视社会各界对行政复议增加当事人诉累的担忧。 

    矛盾心态来源于行政复议制度运行的实践。虽然行政复议制度在立法时就强调“遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠”，但是，实践中，由于各种因素的影响，行政复议机关或出于人手少、能力建设薄弱等客观原因，或者出于怕麻烦、不愿当被告等主观原因，对行政复议申请能不受理就不受理、受理的申请能维持就维持，导致行政复议既不便民、也体现不出公正。因此，行政相对人常常是宁可缴纳诉讼费去相对更中立的人民法院，也不愿到不收费的行政复议机关去申请复议。在这种情况下，行政复议前置的规定无疑成为束缚当事人选择权的绳索，当然越少越好。 

    这种在立法层面对行政复议制度的矛盾心理，让行政复议机关、行政复议机构和行政复议从业人员不得不深思：行政复议能力的薄弱，究竟是行政复议制度设计不科学，还是行政复议制度的功能在实践中被人为的弱化了呢？看一项制度是否科学，一个很简单的标准是看这个制度能否自圆。从立法上看，行政复议制度显然具有这种能力。当然，行政复议制度也还存在一些不完善的地方，国务院法制办力推行政复议委员会正是为了探索完善行政复议制度。 

    但是，徒法不足以自行，仅仅完善制度，而不解决基层行政复议机关或行政复议机构的认识问题，再好的制度也不可能取得好的执行效果。如行政复议法规定有行政复议机关、行政复议人员的法律责任，但实践中多的是投诉无门的百姓，鲜闻有被追究责任的行政复议机关和行政复议人员。又如行政复议法规定了被申请人不答辩、不履行行政复议决定的责任，实践中也鲜闻有关案例。因此，在行政复议委员会之类的实践探索中，不仅要探索案件办理制度的完善，更要培养行政复议机关、行政复议机构和行政复议人员敢于行使行政复议职权、善于履行行政复议职责的意识和能力，建设一支高素质的行政复议队伍，真正使行政复议能够为人民群众解决实际问题，为社会化解矛盾。 

《工伤保险条例》要修改 金晟律师进言献策 

    二00九年七月二十四日，国务院法制办发布《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》，征求社会各界意见，以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。本所律师、合肥市劳动和社会保障局法律顾问俞宝喜积极响应，日前已经把平时办理工伤案件时积累的意见整理成文，并通过电子邮件方式发送给国务院法制办。 

    附意见全文： 

    关于修改《工伤保险条例》的意见 

    国务院法制办： 

    贵办于2009年7月24日公布了《国务院关于修改<工伤保险条例>     的决定(征求意见稿)》，征求社会各界意见，本律师结合办理劳动争议案件中遇到的各种工伤保险问题，现提出修改意见如下，供贵办参考： 

    一、关于征求意见稿第一条 

    建议： 

    1、增加《工伤保险条例》的适用范围，将（与劳动者建立劳动关系的）国家机关及会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会列入用人单位。 

    2、增加“建筑领域劳动者发生工伤的，劳动者没有签定劳动合同的，由总承包人、分包人（含劳务分包人）承担连带责任，非实际用工主体承担相应责任后，可以向实际用工主体追偿。” 

    理由： 

    1、《劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”《劳动合同法实施条例》第三条规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。” 

    征求意见稿将（与劳动者建立劳动关系的）国家机关及会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会排除在用人单位之外，在立法上前后不一致。 

    2、建筑施工领域违法分包、转包现象大量存在，且不签定劳动合同，劳动者发生工伤后，总承包人、分包人以没有劳动关系为借口进而不承认工伤的非常多，劳动者维权的难度和成本非常大。因此，出于保护农民工利益的角度考虑，只要劳动者（农民工）能够证明是在工作中受伤，即使不能证明与哪个单位建立劳动关系，也应当认定为工伤，并以承担连带责任规范承包人用工管理。 

    二、关于征求意见稿第五条 

    建议：仍然保留《工伤保险条例》第十四条第六项。 

    理由： 

    1、职工上下班途中虽然不是工作场所，但上班下班都是因为工作，是工作时间、工作场所的合理延伸。 

    2、虽然受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，可以通过民事赔偿的途径解决。但是责任强制险有最高赔偿额限制（12.2万元），对于高于12.2万元的赔偿部分，还得考虑肇事方的赔偿能力以及申请法院执行的难度和力度。 

    3、从公平角度考虑，非机动车责任事故以及其他一些意外事故也应当列入，但是考虑到将“上下班途中受到机动车事故伤害”认定为工伤目前尚有一定的争议，暂时不宜列入。 

    三、关于征求意见稿第六条 

    建议：明确醉酒的标准参照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522—2004)。 

    理由： 

    征求意见稿没有明确醉酒的标准，目前只有国家质量监督检验检疫局于2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522—2004)有相关规定，但因为该标准是针对驾驶人员的，实践中参照此标准争议较大。 

    四、关于征求意见稿第十六条 

    建议：按照第二方案修改。 

    理由：现有补偿金标准过低，应当增加因工死亡补偿金。例如，人身损害赔偿案件死亡赔偿金安徽的标准最高额可以达到259800元，而因工死亡的补偿标准只能达到131815元，相差12万余元。 

对《工伤保险条例》修改三点补充建议 

 文章来源：法律图书馆 作者：孙斌2009-8-13 

    由于我国的法律规定普遍存在原则性规定较多，相对细化、程序化规定较少，致使包括国务院颁布的《工伤保险条例》在内在实践过程中存在对法条理解不同、部分条款存在各种缺陷、不足的现象。 

    一、看完徐州工业职业技术学院孙生强《〈工伤保险条例〉修改意见稿》后，笔者在一定程度上也认可他的建议，应将职业禁忌疾病和职工在抢救过程中发生的脑死亡列入《工伤保险条例》调整范围。 

    职业禁忌疾病虽然涉及的面比较广，但职业禁忌疾病对职工的伤害也比较深，如果单纯按医疗保险报销医药费的话，明显对患病职工不公。特别是在用人单位违规安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业，患病后对职工而言将可能承担其无法承受的负担。 

    由于职业禁忌疾病与职业病有本质上的不同，如果直接将其列入工伤保险进行管理，工伤保险基金将无法承受这一压力。对此笔者建议在工伤保险或者医疗保险中设立职业禁忌特别险，同时建议增加以下条款： 

    用人单位应当为涉及职业病危害的职工缴纳职业禁忌特别险。社会保险机构在受理时应当要求用人单位提供职工职业健康检查证明，在职工发生职业禁忌疾病后，由社会保险机构和用人单位承担职业禁忌特别险待遇。 

    劳动者所患职业禁忌疾病经治疗病情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。经劳动能力鉴定达到伤残等级，社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。 

    用人单位未按规定为职工缴纳职业禁忌特别险、未按规定为职工进行岗前、在岗期间、离岗时职业健康检查或者在职业健康检查中发现职工患职业禁忌疾病或者有与所从事职业相关的健康损害的劳动者未调整原工作岗位，劳动者所患职业禁忌疾病视同工伤，由用人单位承担工伤待遇责任。 

    我国职业病的范围为2002年卫生部、劳动和社会保障部《关于印发〈职业病目录〉的通知》所确定的10大类115种。随着社会不断发展新型的职业病也在不断出现，针对相关法规滞后的现状笔者认为应在修订职业病目录的同时，可以采取劳动者提起诉讼的方式促进相关职能部门加大对职业病认定的范围。对此笔者建议增加以下条款： 

    在人民法院审理劳动争议案件中，劳动者申请鉴定超出职业病目录的新型疑似职业病，人民法院应当将劳动者的申请提交省级卫生行政部门进行是否超出职业病目录的确认。省级卫生行政部门经确认劳动者申请的疑似职业病超出职业病目录后，人民法院再委托国家卫生行政主管部门指定的职业病诊断鉴定机构进行新型职业病诊断。经诊断劳动者疑似职业病为新型职业病的，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。 

    诉讼前新型疑似职业病的劳动者已在职业病诊断鉴定机构进行检查，诊断后确认不属于职业病目录规定的职业病范围，人民法院可直接委托国家卫生行政主管部门指定的职业病诊断鉴定机构进行新型职业病诊断。 

    新型职业病被诊断后，国家卫生行政主管部门应当将此类职业病增补列入职业病目录。 

    脑死亡是否为法律上或伦理上认可的公民死亡方式，在各国理解的程度不同，争议也较大。职工在初次诊断之时起48小时以内被医疗机构确认为脑死亡后是否列入工伤范围，笔者认为有必要对此加以认真研究。 

    被医疗机构诊断为脑死亡而采用呼吸机进行抢救是否有成功救治的案例  为此笔者专门向一位享受国务院政府津贴的医学教授请教这一问题，据该教授介绍：她担任职业医师到现在只有一例诊断为脑死亡而采用呼吸机进行抢救并最终成功救治的患者，整个抢救的时间为13天。从这一介绍可以看出在诊断为脑死亡而采取呼吸机进行抢救的成功率较低，因此笔者建议修改并增加以下条款： 

    在工作时间和工作岗位突发疾病死亡、在48小时以内经抢救无效死亡或者在48小时以内已诊断为脑死亡，经采用呼吸机抢救无效在120小时以内死亡的，视同工伤。 

    在48小时以内劳动者被诊断为脑死亡的，医疗机构应当在24小时以内向统筹地区人力资源和社会保障部门报告。 

    劳动者脑死亡证明书应当由包括一名主任医师在内的三名职业医师集体诊断签字后出具。劳动者脑死亡证明书上应当注明《工伤保险条例》第十五条第一项规定，主治医师在向劳动者近亲属下达脑死亡证明书时，应当提示其近亲属注意该条款的规定。 

    二、由于伤残等级与工伤职工享受的工伤保险待遇密切联系，在工伤纠纷中对此的异议也比较大。因而有必要规定劳动者选择领取一次性伤残补助金的时间，从而缓和这一矛盾，让工伤职工更好地行使对初次劳动能力鉴定不服而申请劳动能力复查鉴定的权利。笔者建议增加以下条款： 

    省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，工伤职工或者近亲属不服并向社会保险机构书面提出暂不享受该伤残等级的一次性伤残补助金的，社会保险机构经审查后予以缓发。 

    工伤职工或者近亲属申请缓发的一次性伤残补助金应在工伤职工与用人单位解除、终止劳动合同或者劳动能力复查鉴定最终结论作出后支付。 

    三、《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》(征求意见稿)第二十条对于用人单位未依法缴纳工伤保险，职工发生工伤事故后的工伤保险待遇如何分担规定了一定的补救措施。但实践中这一补救措施的成效有待检验，社会保险机构要求用人单位补缴社会保险不可能只要求用人单位单独为工伤职工补缴工伤保险，而是要求用人单位为全体职工补缴社会保险(主要是指养老、工伤保险)。在这种情况下如果用人单位的经济状况不佳，实际可能为全体职工补缴社会保险的概率比较低，最终形成工伤职工只能通过申请劳动仲裁来落实自己的工伤保险待遇。 

    现行缴纳社会保险的方式是每月特定时间段(一般为每月1-20日)用人单位缴纳下一个月的社会保险。这种方式导致用人单位即使依法为劳动者办理社会保险，由于劳动者实际享受社会保险的时间不能与用工时间同步，造成劳动者在工伤保险生效前的一段时间(大概为10-30天左右)发生工伤的话，只能由用人单位承担工伤保险待遇。 

    针对这一特定时段，不少用人单位采取购买意外伤害险的方式来变相分担工伤保险责任。由于意外伤害险中赔偿的医药费实行限额报销，确定伤残级别后保险公司赔偿金额也有限额限制。导致如果发生伤残等级较高的工伤，其主要费用还是由用人单位承担。对此笔者认为应推行用人单位临时申报工伤保险制度解决这一时段的工伤纠纷，同时建议增加以下条款： 

    在用人单位确定录用劳动者或者劳动者实际用工之日起，用人单位应当向人力资源和社会保障行政部门所属网站申报临时工伤保险，申报后发生的工伤事故由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。 

    用人单位办理临时工伤保险前，应向社会保险机构缴纳一定的办理社会保险备用金。临时工伤保险的期限最长为60天，自用人单位依法为劳动者办理社会保险并生效之日失效。 

    临时工伤保险的缴纳比例由统筹地区人力资源和社会保障行政部门确定。 

    同时人力资源和社会保障行政部门也可与商业保险公司协商，针对这一特定时段的风险由商业保险公司推出临时工伤责任险，由商业保险公司独自承担这一特定时段的工伤责任。 

对《工伤保险条例》修改的八点建议 

建议人：孙斌，湖北大晟律师事务所律师 

    由于我国的法律规定普遍存在原则性规定较多，相对细化、程序化规定较少，致使包括国务院颁布的《工伤保险条例》在内在实践过程中存在对法条理解不同、部分条款存在各种缺陷、不足的现象。下面笔者就国务院关于修改《工伤保险条例》的决定(征求意见稿)中的几个问题，提出法律实务过程中的建议： 

    一、笔者首先反对征求意见稿中删去《工伤保险条例》第十四条第六项规定。由于国民整体素质较低，包括遵守基本的交通规则有的人士都做不到;相对发生交通事故后，肇事者逃逸的现象屡见不鲜。劳动者受到机动车事故后受到的伤害比较大，如果完全由劳动者来承担这种伤害结局不堪设想。笔者认为应当对这一条款进行修改，更大程度地将交通事故赔偿与工伤赔偿进行分离。笔者建议对该条款作以下修改： 

    职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当及时报警。如发生肇事者逃逸，经交管部门认定职工受伤事实、确认肇事者逃逸后，职工的伤情视同工伤，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后，有权向肇事者进行追偿。 

    劳动者以欺骗或者其它不正当手段，取得交管部门作出的发生交通事故受伤、肇事者逃逸认定后，与肇事者私下达成赔偿协议获得相关的赔偿。社会保险机构或者用人单位经调查核实后，有权要求劳动者返还已支付的工伤保险费用，并对劳动者的违规行为向有关部门通报。 

    二 、河南张海超职业病诊断过程中出现的一系列问题，有必要对用人单位拒绝提供职业病诊断的相关材料，导致无法办理工伤认定的情况在立法上加以明确。笔者建议增加以下条款： 

    用人单位拒绝提供相关材料导致劳动者不能在职业病诊断鉴定机构做职业病诊断鉴定的，劳动者可向人力资源和社会保障行政部门提出申请，由人力资源和社会保障行政部门责成用人单位在规定期限内提交职业病鉴定所需材料。用人单位拒绝提交的，由人力资源和社会保障行政部门提交职业病诊断鉴定机构按照用人单位可能涉及的职业病范围作出职业病诊断鉴定。 

    用人单位按规定为职工进行离岗时职业健康检查，应将检查结果如实告知劳动者。离职后劳动者诊断为职业病的，该诊断与原职工离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由社会保险机构和原用人单位承担工伤保险待遇。 

    未履行上述义务，劳动者在离职后诊断为职业病的，该诊断与劳动者离职后工作的一个或多个用人单位所从事的岗位无关联的，由原用人单位承担工伤待遇责任。 

    劳动者工作过的多个用人单位涉及职业病危害，均没有在解除、终止劳动关系时进行离岗时职业健康检查。劳动者诊断为职业病后，除现在用人单位提供证据证实该职业病与劳动者从事的岗位无关联的，涉及职业病危害的各用人单位共同承担工伤待遇责任。 

    三、目前有的人力资源和社会保障行政部门对相关企业未缴社会保险的查处，主要依靠职工的举报，没有举报即使明知有的单位没有缴纳社会保险，也没有主动去查处。甚至有的单位经社会保险机构许可，到目前为止没有缴齐五种社会保险。部分人力资源和社会保障行政部门的失职或与用人单位恶意串通，是导致社会保险未全面普及的重要原因之一。因而在追究用人单位未缴工伤保险责任的同时，更要追究职能部门的责任。笔者建议在现阶段实行劳动者申报劳动关系制度： 

    劳动者与用人单位发生劳动关系后，在没有缴纳社会保险前由劳动者向人力资源和社会保障行政部门所属网站申报自己的姓名、身份证号码、与其发生劳动关系的用人单位。一个月后用人单位没有依法为劳动者办理社会保险，人力资源和社会保障行政部门应到劳动者所在单位了解情况，并责成用人单位缴纳(补缴)社会保险。人力资源和社会保障行政部门失职没有查处的，发生工伤的责任由人力资源和社会保障行政部门和用人单位共同承担。 

    另外对用人单位没有依法缴纳工伤保险的行为，应当采取惩罚性赔偿。即：劳动者发生工伤事故后，用人单位没有依法为劳动者缴纳工伤保险的，工伤职工应获得两倍的工伤待遇赔偿。 

    四、劳动者违反《劳动合同法》第三十八条规定被用人单位解除劳动合同，工伤职工是否在解除劳动合同时享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金这一点在《工伤保险条例》中没有明确规定，由于这一类纠纷比较普遍，因而应立法加以明确。 

    五、司法实践中对工伤职工拒绝对伤情进行复查鉴定是否停止工伤保险待遇存在不必要的争议，在修改《工伤保险条例》时应对工伤职工拒绝进行复查鉴定，停止享受工伤保险待遇作出专门的规定。 

    六、由于工伤保险待遇赔偿项目、金额与人身损害赔偿的项目、金额有相同、重叠、不同之处，建议国务院与最高人民法院商榷后对于两者之间相同、重叠、不同的项目作出专门的解释，便于劳动者提起诉讼时正确适用，避免不必要的重复诉讼。 

    七、工伤事故系第三人的行为造成是否享受双重待遇  劳动者与用人单位之间纠纷较多，理论上对此也有较多的争议。在本次《工伤保险条例》修改时，应当对第三人的侵权行为是否享受双重待遇作出明确规定。笔者建议增加以下条款： 

    工伤事故系第三人的行为造成，第三人的行为属于故意行为，劳动者应当在享受工伤保险待遇前向第三人进行索赔。索赔金额、项目与工伤保险待遇存在的差额部分，由社会保险机构和用人单位补齐。第三人的行为属于过失行为，劳动者在获得工伤保险待遇后，不得向第三人追究民事赔偿责任。 

    第三人的行为属于故意但无承担能力或者第三人在侵权后下落不明，在劳动者作出不向第三人进行后期追偿的书面承诺情况后，由社会保险机构和用人单位承担工伤保险待遇。社会保险机构和用人单位承担上述费用后，有权向第三人进行追偿。 

    工伤认定决定书应对第三人行为是否为故意或者过失作出初步认定，该认定不能作为工伤职工或者用人单位对工伤认定决定书不服提起行政复议、行政诉讼的理由。 

    工伤职工有证据证实第三人的行为属于故意而不是过失，可依法另行提起民事诉讼。工伤职工可在享受工伤保险待遇同时获得其它民事赔偿，该民事赔偿范围仅限于工伤保险待遇外的其它民事赔偿项目。 

    用人单位有证据证实第三人的行为属于故意而不是过失，可在支付由用人单位承担的工伤保险待遇(包括在解除、终止劳动关系时应支付的工伤保险待遇费用)后提起民事诉讼。该民事赔偿范围仅限于用人单位依法要支付给工伤职工的全部工伤待遇。 

    工伤事故的第三人包括用人单位的劳动者，也包括其他第三人。 

    劳务派遣员工在用工单位工作，视为在本单位工作。劳务派遣员工在工作过程中因第三人的侵权行为造成工伤事故，适用上述规定。 

    八、《征求意见稿》第十九条第五十三条改为第五十五条，修改为：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼： 

    (一)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位、工会组织对工伤认定申请不予受理的决定不服的;

    该规定立法的原意在于缩短工伤职工争取工伤待遇的时间更好地维护工伤职工的权益，但在实际操作中这种模式推广风险较大。笔者认为提起行政诉讼就必然存在与人力资源和社会保障行政部门发生争议，用人单位作为第三人也参与其中。这种诉讼的结果可能对劳动者权益造成损害，甚至出现有的人力资源和社会保障行政部门为追求胜诉与用人单位恶意串通损害工伤职工利益的情况。 

    劳动者对于工伤认定申请不予受理的决定不服主要分为两大类：一是劳动者无直接证据证实自己与用人单位存在劳动关系;二是超过工伤认定时效。劳动者与用人单位是否存在劳动关系笔者认为可在两个方面进行确认： 

    一是通过申请劳动仲裁确认工伤职工与用人单位是否存在劳动关系。对于这类纠纷应终局裁决，一方面可以扼制用人单位恶意诉讼，另一方面可以缩短工伤职工获得工伤待遇的时效。 

    二是通过人力资源和社会保障行政部门进行行政裁决，确认工伤职工与用人单位是否存在劳动关系。对人力资源和社会保障行政部门行政裁定一方不服的可提起行政诉讼。这种方式一方面可以通过人力资源和社会保障行政部门责成用人单位提供与工伤职工不存在劳动关系的证据，另一方面可以查处用人单位是否依法为职工缴纳工伤保险。 

    由于申请工伤认定的时效较短，如果用人单位或者工伤职工不能在规定的时效内申请工伤认定，那么应在立法时对超过工伤认定时效的行为如何维护工伤职工的权益作出明确地解决途径。笔者建议增加以下条款： 

    用人单位或者工伤职工没有在规定的时间内申请工伤认定，在工伤事故发生之日或者劳动者诊断为职业病之日起五年内，工伤职工可依法申请劳动仲裁，要求用人单位承担工伤待遇责任。劳动仲裁机构受理纠纷后，应当根据工伤职工的申请提交人力资源和社会保障行政部门进行工伤认定，在工伤认定和劳动能力鉴定作出后依法作出裁决。 

“上下班车祸或不算工伤”9成网友反对 

来源： 南方新闻网 | 时间： 2009-07-25 

    九成网友反对“上下班遇车祸不再算工伤” 

    24日下午曾报道，国务院法制办昨日公布《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定（征求意见稿）》拟调整工伤认定范围，在上下班途中受到机动车事故伤害不再认定为工伤。经过记者统计，在网上的调查中，近九成网友表示不赞成。 

    删除主因： 

    第一，上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交强险得到补偿，同时还可以通过民事赔偿的途径解决。 

    第二，现行规定将机动车事故伤害纳入工伤保险范围，而未将非机动车事故纳入范围，这导致了政策上的不平衡。 

    第三，上下班途中虽然可以视为工作时间和工作场所的延伸，但并不等于就是工作时间和工作场所，删除这一条不影响对工伤保险核心情形的保障。 

    网友意见： 

    网友意见弹赞均有，但近九成网友表示不赞成，这些网友认为：上班有时间强制性的要求，造成车流的高峰期，因此上班途中发生车祸的机会最多，工伤基金理应赔偿。从对弱势群体的保护角度来说，删掉这个规定也不合适。 

    其次，如果某人出了交通事故，肇事者无力赔偿，车子也没有保险，那他受到的侵害谁来补偿？理论上，上下班时间是工作时间的一种延续，工伤基金应当尽可能为这个时间的安全提供保障。（南方都市报 记者　朱丰俊　杨章怀　实习生　王则时　陈雨） 

工伤制度“瘦身”更具有操作性 

    国务院法制办公室24日在其官方网站将《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》全文公布，征求社会各界意见，其中，在这个征求意见稿中特别对工伤认定范围进行了调整，删去了上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定，这对现行的工伤制度来说是一个“瘦身”。（7月24日《中国新闻网》） 

    没人愿意受伤，不过，有时候事故不可避免的，尤其是工作期间相对来说更容易受到伤害，这时候我们就需要工伤保障制度来当我们的“坚强后盾”，工伤保障不是福利而是职工的权利，只要符合规定就应该无条件办理，但是在实际操作中，工作期间发生的工伤问题好解决，涉及到职工在上下班期间受机动车伤害是否享受工伤的问题一直有争论，在基层单位缺少可操作性，为此发生的扯皮不少，有的甚至发生动手事件，笔者是基层派出所民警，经常接到因为工伤引发纠纷的报警，虽然警察不可能介入这类纠纷，但是经常参协调，大多数纠纷都能解决，但是总的来说双方都不是非常满意。 

    根据现行的《工伤保险条例》第十四条第六项规定，“职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，劳动和社会保障部门应当认定为工伤”，规定是有了，但实施起来问题很多，具体表现两个方面。其一，几乎所有的企业单位对工伤都控制得很严格，一般情况下都是有一个限度的，超过了工伤限度就涉及到安全奖、评先评优等方面的问题，基于这个原因单位不愿职工出现工伤，能少则少，虽说法律规定上下班的路上是工作的延续，职工在此期间受到机动车伤害的应当享受工伤待遇，但是有些领导不理解，造成事实上的工伤难以认定。 

    其二，企业单位对上下班路段和时间没有一个非常清楚的界定，以至于很容易被职工钻空子，少数不是上下班时段发生的交通事故也往工伤上扯，造成矛盾积压，既然现行的法律法规对机动车违章肇事处理有明确的规定，相关的保险、治疗程序也比较齐全，在《机动车交通事故责任强制保险条例》实施后，上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，同时还可以通过民事赔偿的途径解决，保障有了，只要执行得力，相信矛盾会少很多，因此，取消职工上下班路上受机动车伤害不算工伤是明智之举。